החלטה בתיק מ"ח 69/10

           לפני בקשה לעריכת משפט חוזר בעניינו של המבקש, לפי סעיף 31(א)(4) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ''ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט). המבקש הורשע בבית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב-יפו בעשרות עבירות של השמת מכשול ברחוב לפי סעיף 39(א)(1) לחוק עזר לתל אביב-יפו (שמירת הסדר והניקיון), התש"ם-1980 (להלן: חוק העזר), האוסר הנחת דבר ברחוב ללא קבלת היתר. על המבקש נגזרו עשרות קנסות כספיים המצטברים לסכום של עשרות אלפי ש"ח.

רקע עובדתי

1.        המבקש מנהל עסק לממכר מזון ברחוב שינקין בתל אביב (להלן: המסעדה). בחזית המסעדה, בשטח מקורה, שאינו שייך למבקש ונמצא בבעלות פרטית (להלן: השטח המקורה), נהג המבקש להציב שולחנות וכסאות במשך שנים רבות. עיריית תל אביב מתייחסת אל השטח המקורה כאל "רחוב" על פי סעיף 1 לחוק העזר ומשכך חל עליו סעיף 39(א)(1) לחוק העזר האוסר הנחת דבר ברחוב ללא קבלת היתר. נוכח שימושו של המבקש בשטח המקורה ללא היתר, רשמה העירייה למבקש בין השנים 2001 - 2004 מעל מאה דו"חות מסוג ברירת קנס בגין עבירת מכשול ברחוב לפי סעיף 39(א)(1) (להלן: הדו"חות), כאשר חלק מן הדו"חות נרשמו על שם אשתו - גב' פותנה ג'אבר. המבקש ואשתו לא התייצבו לדיונים בעניינם, נשפטו בהיעדרם והורשעו בבית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב-יפו בעבירות שיוחסו להם בדו"חות. בית המשפט גזר עליהם קנסות כספיים שהצטברו לסכומים של עשרות אלפי ש"ח. בנוסף, נרשמו דו"חות רבים נוספים ששולמו על ידי המבקש ואשתו ולא נדונו בבית המשפט לעניינים מקומיים. יצוין, כי המבקש לא היה מיוצג על ידי עורך-דין באותה עת. המבקש פנה לבית המשפט לעניינים מקומיים רק בעניינים הנוגעים לאיחוד תיקים, הפחתת סכום הקנסות וקביעת הסדרי תשלומים, ובחר שלא לערער על הרשעותיו. בפועל, שילם המבקש את רובו המכריע של החוב (המוערך על ידו בלמעלה מ-130,000 ש"ח). בשנת 2004 קיבל המבקש היתר להצבת שולחנות וכסאות בשטח המקורה ולכן למן מועד זה פסקו הדו"חות. 

הבקשה למשפט חוזר

2.        בבקשה דנן טוען המבקש כי יש לערוך משפט חוזר בעניינו מאחר שנתעורר חשש של ממש כי בהרשעה נגרם לו עיוות דין לפי סעיף 31(א)(4) לחוק בתי המשפט. לפי הטענה, בהלכת רע"פ 6723/05 ג'אבר באסם נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 14.07.08) (להלן: הלכת ג'אבר באסם), שינה בית המשפט העליון את הפרשנות המשפטית לסעיף 39(א)(1) לחוק העזר, וכתוצאה מכך חדלו מעשי המבקש להוות הפרה של הוראות חוק העזר. בפרשה זו נדון עניינו של אדם (שהינו אחיו של המבקש), אשר גם לו מסעדה בתל אביב. בשטח הפרטי המקורה שבפתח המסעדה הציב גם הוא שולחנות וכסאות. בית המשפט העליון פסק כי היות שמדובר בשטח בבעלות פרטית, האיזון בין ההגנה על הקניין הפרטי ובין חופש התנועה של הרבים מטיל על התביעה את הנטל להוכיח כי השטח המקורה הינו "רחוב" וכי הצבת השולחנות בשטח הפרטי פוגעת בכוח ובפועל בחופש התנועה של העוברים והשבים. יחד עם זאת, יצוין כי בעניין ג'אבר באסם דובר בשטח פרטי בבעלות בעל המסעדה, בעוד שבענייננו לא נמצא השטח הפרטי בבעלות המבקש. לטענת המבקש, יישום הלכה זו בעניינו היה מביא לזיכויו, מאחר שהתביעה לא עמדה בנטל להוכיח כי מדובר ב"רחוב" וכי לא הובא בדל ראיה ממנו ניתן ללמוד על הפרעה לשימוש הציבור. המבקש גורס כי הרשעה על סמך פרשנות משפטית אשר בוטלה מאוחר יותר על ידי בית המשפט העליון גורמת לו עיוות דין קיצוני וחמור המקים לו עילה למשפט חוזר. את טענתו זו סומך המבקש על ההנמקות שהובאו במ"ח 8390/01 אקסלרוד נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2) 607 (2005) (להלן: פרשת אקסלרוד). כמו כן, מדגיש המבקש כי העונש שנגזר עליו - תשלום קנסות, להבדיל מריצוי מאסר - הינו עונש הניתן להשבה, ככל שתבוטל הרשעתו.

           אשר למועד הגשת הבקשה (קרוב לשנה וחצי לאחר מתן הלכת ג'אבר באסם), טוען המבקש כי לא ידע שעומדת לו הזכות להגיש בקשה למשפט חוזר ורק במסגרת ייעוץ משפטי שקיבל בעניין דו"חות נוספים שסבר כי מקורם בטעות, נודע לו כי קיימת אפשרות להגיש הבקשה דנן. יש לציין כי המבקש המשיך לשלם את שוברי תשלום הקנס חודשים רבים לאחר מתן הלכת ג'אבר באסם. המבקש מוסיף וטוען כי היה טרוד בקשיים כלכליים ובבעיות רפואיות קשות (ובכללן יתר לחץ דם ואי ספיקת כליות סופנית, שבגינה נאלץ לעבור טיפולי המודיאליזה שלוש פעמים בשבוע), אשר בעקבותיהם לא הצליח להביא עצמו להתמודד עם הגשת הבקשה. מטעמים אלה טוען המבקש כי הסיבה לאיחור בהגשת הבקשה אינה נעוצה באשמתו או ברשלנותו. לכן במקרה זה על בית המשפט לקבל את הבקשה, חרף האיחור בהגשתה, בהתאם לשיקול הדעת המוקנה לו מכוח תקנה 4(ב) לתקנות בתי המשפט (סדרי דין במשפט חוזר), התשי"ז-1957 (להלן: תקנות בתי המשפט). לסיכום נקודה זו, טוען המבקש כי דחיית בקשתו עקב איחור בהגשתה הינה עוול נוראי ועיוות דין כשלעצמו.

טענות המשיבה

3.        לגישת המשיבה יש לדחות את הבקשה. ראשית, טוענת המשיבה כי למעשה לפנינו בקשה לחזרה מהודאה: המבקש בחר שלא להתייצב לעשרות הדיונים שנקבעו בעניינו, ומשכך על פי סעיף 240(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, יש לראותו כמי שהודה בעבירות שיוחסו לו. לשיטת המשיבה, על נאשם שהודה באשמה מוטל נטל כבד בבואו לבקש את ביטול הרשעתו - נטל אשר המבקש לא עמד בו. שנית, גורסת המשיבה כי הלכת ג'אבר באסם לא חוללה שינוי מהותי של הדין כפי שפורש בפסיקה קודמת, לאמור: לא שונתה הגדרת המונח "רחוב". כל ששונה הוא אופן ההוכחה כי מדובר ב"רחוב", להבדיל מיסודות העבירה עצמם. לפיכך גם היום מהווים מעשי המבקש עבירה לפי חוק העזר. שלישית, אף אם הלכת ג'אבר באסם שינתה את הדין המהותי, נסיבות מקרהו של המבקש שונות בתכלית מאלו של אחיו, באשר בענייננו קיימות אינדיקציות ברורות לכך שמדובר ב"רחוב". כך למשל, הוראות שונות בתכנית המתאר החלה על האזור בו נמצאת המסעדה, מדגישות את חשיבות מעבר הציבור בשטח זה ומלמדות כי רצועת הקרקע בין הרחוב לבין הבניין מהווה חלק מהרחוב; השטח המקורה לא חויב בארנונה, וכידוע לפי דיני הארנונה על רחוב לא מוטל חיוב כאמור; והצבת השולחנות והכסאות בשטח המקורה אכן יוצרת הפרעה בכוח ובפועל למעבר הולכים ושבים, כפי שעולה מהתנגדויות דיירי הבניין בו שוכנת המסעדה, שהוגשו כנגד בקשת המבקש לאישור שימוש חורג בשנת 2004. המסקנה המתקבלת היא כי יישום הלכת ג'אבר באסם על המקרה דנן ממילא לא היה מוביל לזיכוי המבקש. עוד מציינת המשיבה, כי להבדיל מהלכת ג'אבר באסם, בענייננו עובדת היותו של השטח המקורה "רחוב" כלל לא עמדה במחלוקת היות שהמבקש לא התייצב לדיון ובשל כך לא היה צורך בהבאת ראיות המוכיחות כי מדובר ברחוב. רביעית, לפרשתאקסלרוד אין השלכה על ענייננו מאחר שנסיבותיה שונות מהותית מנסיבות המקרה שלפנינו, ולא בוסס החשש לקיומו של עיוות דין. לבסוף, טוענת המשיבה כי הבקשה הוגשה בשיהוי ניכר ללא הסבר סביר לכך, ולכן אינה עומדת בדרישת תקנה 4 לתקנות בתי המשפט.

דיון והכרעה

4.        עיינתי בבקשה והגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות. לא עלה בידי המבקש לשכנעני כי מתקיימת העילה לפי סעיף 31(א)(4) לחוק בתי המשפט לעריכת משפט חוזר, לפיה נתעורר חשש של ממש כי בהרשעה נגרם עיוות דין.

           בפרשת אקסלרוד התווה הנשיא ברק את התנאים להפעלת סעיף 31(א)(4) לחוק בתי המשפט במקרה בו קיים חשש לעיוות דין, הנגרם עקב הלכה שיפוטית חדשה המטיבה עם הנאשם. על פי הלכה זו, תצמח למבקש עילה למשפט חוזר רק מקום בו בית המשפט העליון שינה באופן ברור הלכה קודמת שלו, כאשר שינוי ההלכה משפיע במישרין על האחריות הפלילית של המבקש או על תוצאותיה, וכשמתעורר חשש של ממש לעיוות דין (ר' פרשת אקסלרוד, עמ' 620). לשיטתי, בשונה מהנסיבות שנדונו בפרשת אקסלרוד, במקרה שלפנינו המבקש אינו עומד בתנאים אלה להפעלת סעיף 31(א)(4). אפרט נימוקיי.  

           ראשית, במסגרת הלכת ג'אבר באסם, בה נתלה המבקש, לא שינה בית המשפט העליון באופן ברור הלכה קודמת שלו. בהלכת ג'אבר באסם אימץ בית המשפט את ההנחה הקבועה ברע"פ 6795/93 אגדי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 705 (1994) (להלן: הלכת אגדי), לפיה גם רכוש הפרט יכול שיהיה "רחוב" במשמעות חוקי העזר. החידוש שבהלכת ג'אבר באסם בא לידי ביטוי בהבהרה אימתי יסווג שטח פרטי כ"רחוב" לעניין חוק העזר, ומהו טיב נטל ההוכחה המוטל על התביעה בסוגיה זו. ודוק: בחוות דעתה הפנתה השופטת מ' נאור למספר פסקי דין במסגרתם הביאה התביעה ראיות מהסוג שדורש בית המשפט בהלכת ג'אבר באסם. אם כן, בית המשפט לא סטה מהלכה קודמת אלא אך השלים וביאר את הלכת אגדי (ר' פסקה 13 לחוות-הדעת של השופט ס' ג'ובראן, ופסקה 5 לחוות-הדעת של השופטת מ' נאור). בכך צודקת המשיבה, כי בית המשפט לא חולל שינוי בדין המהותי, לאמור - ביסודות העבירה, אלא אך הבהיר את מהות נטלי ההוכחה הנוגעים לה. יש להוסיף, כי במקרה שלפנינו הצביעה המשיבה על מספר אינדיקציות לכך שמדובר ב"רחוב", ולכן לו היתה ניתנת לה ההזדמנות להציג אינדיקציות אלה בפני בית המשפט קמא, יש יסוד להניח כי היתה עומדת בנטל ההוכחה הנדרש.

           שנית, הרשעת המבקש בבית המשפט לעניינים מקומיים התבססה על הודאתו מעצם אי-התייצבותו לעשרות דיונים שנקבעו בעניינו, וגם בכך נבדל עניינו מפרשת אקסלרוד. הודאת המבקש יתרה את הצורך לבחון את שאלת היות השטח המקורה בבחינת "רחוב", וזו הסיבה בעטיה לכאורה לא עמדה התביעה בנטל המוטל עליה, משלא נדרשה להביא ראיות המלמדות על סיווג השטח ועל הפרעה לשימוש הציבור. יש להדגיש כי על אף אי-התייצבותם לעשרות הדיונים, המבקש ואשתו השכילו לפנות לבית המשפט בכל הקשור לאיחוד התיקים, הפחתת הקנסות והסדרת התשלומים. פרט זה מלמדנו כי המבקש ואשתו בחרו במודע מטעמים השמורים עימם שלא להגן על עצמם מפני הטלת הקנסות הרבים שקיבלו ובהמשך אף בחרו שלא לערער על הרשעותיהם, חרף העול הכלכלי הכבד לו היו נתונים לטענתם. במובן זה, המבקש קיבל את יומו בבית המשפט אך בחר משך שנים ארוכות שלא לנצלו עד לפניה לאפיק המשפט החוזר, שהינו, כידוע, חריג המופעל במשורה. לעניין זה יפים דבריו של השופט א' לוי, שנאמרו אף הם ביחס לבקשה למשפט חוזר במקרה בו הורשע המבקש על סמך הודאתו:

"... אם סבר המבקש כי הרשעתו בעבירות לא תעשה עמו צדק ואף תהיה כרוכה בעיוות-דין, כל אשר היה עליו לעשות הוא להימנע מהודאה, לנהל את משפטו כסדרו ולשטוח בפני בית-המשפט את הטענות אותן פירט בבקשתו הנוכחית...

למותר לציין, כי בפני המבקש היתה פתוחה הדרך לבקש מבית המשפט להתיר לו לחזור בו מהודאתו, במהלך הדיון בעניינו ואף במסגרת ערעור שהיה יכול להגיש, אולם הוא לא עשה כן, וגם עניין זה מעורר סימני שאלה (השוו: מ"ח 7152/03 יחזקאל זפט נ' מדינת ישראל, לא פורסם). ברי כי הליך של משפט חוזר - שאחד מיסודותיו הוא ההכרה בעקרון סופיות הדיון - לא נועד לשמש כערכאת ערעור, וייעודו אף אינו לבוא במקומם של הליכי הערעור הקבועים בדין." (מ"ח 10468/06 קבוע נ' מדינת ישראל, פס' 4 (לא פורסם, 25.3.07)).

           לאור האמור לעיל, עולה כי לא מתקיימים התנאים שפורטו בפרשת אקסלרוד וממילא גם לא מתקיימות ההנמקות שהובאו בהלכה זו להכרה בעילה של משפט חוזר במקרה של הלכה שיפוטית מטיבה. בפרט, לא קם חשש של ממש לעיוות דין בעניינו של המבקש, מאחר שלא מאפיינת את המקרה תחושת מקריות, המולידה חוסר שוויון והפליה. אחיו של המבקש ניהל הליך משפטי ממושך בפני שלוש ערכאות בו טען לחפותו, ומאמציו נשאו פרי. כעת, מעוניין המבקש להיבנות ממאמצי אחיו, להחזיר הגלגל לאחור, ולצאת כמוהו זכאי בדינו. אולם אין לו למבקש אלא להלין על עצמו בעניין זה, ולהשלים עם שיקולי הכדאיות שהנחוהו עת בחר שלא לקחת הסיכון ולהתגונן בפני ההאשמות נגדו. במצב דברים זה, לא מתקיימים חוסר שוויון או הפליה בין המבקש לבין אחיו. בנוסף, במקרה שלפנינו לא נשמט הבסיס החברתי-מוסרי להרשעתו של המבקש, שכן האיסור שבחוק העזר עדיין עומד על כנו בפרשנותו המקורית, ומעשי המבקש עדיין מהווים עבירה לפי פרשנות זו.

           אסיים בכך, שהבקשה הוגשה בשיהוי (כשנה וארבעה חודשים לאחר מתן פסק הדין בעניין ג'אבר באסם), ועובדה זו מתווספת לטעמים המהותיים לדחיית הבקשה, שפורטו לעיל. השיהוי בהגשת הבקשה מתיישב עם דפוס ההתנהלות של המבקש, אשר בחר להשלים עם "רוע הגזירה" במקום לבחון את האפשרויות המשפטיות העומדות בפניו, גם לאחר שנודע לו בדבר ההלכה המזכה את אחיו. ממילא, אף אם היינו מתעלמים מהשיהוי, בהתאם לתקנה 4(ב) לתקנות בתי המשפט, לא היה בכך כדי להועיל למבקש מהטעמים שפורטו לעיל. 

           הבקשה אפוא נדחית.

           ניתנה היום, ט' בכסלו תשע"א (16.11.10).